“3Q大战”最高院终审判决的五个“遗憾”
文/李俊慧115页、7万多字，这是最高人民法院对3Q大战中腾讯被诉滥用市场支配地位一案的终审判决。
不管双方内心是否服气，这场耗时3年之久的互联网反垄断第一案终于落下帷幕。
最高人民法院(以下简称最高院)在终审判决中指出，腾讯在3Q大战中的做法(二选一及捆绑QQ电脑管家升级)不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，故驳回上诉，维持原判。
相信拿到此终审判决时，马化腾和周鸿祎都会松一口气。因为对腾讯而言，最高院的终审判决相当于确认了之前腾讯式扩张模式的正当性，腾讯可以继续将腾讯模式在其他互联网领域发扬光大。
对360而言，如果公众感知明显的腾讯在即时通讯领域都不算垄断，在法律上不被认为滥用市场支配地位，那么，在网络安全领域，360还需惧怕其他竞争者或后来者以反垄断名义击倒自己吗?
这么一看，这个判决似乎是个双赢的判决?但当聚焦到判决本身时，一方面，我们要尊重最高院终审判决的权威性，另一方面，我们也会深感最高院判决还有一些遗憾。
遗憾一：即时通讯领域的竞争充分吗?
关于该点，最高院经审理认为，在被诉垄断行为前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。特别是，移动即时通信发展迅猛，新的移动即时通信服务经营者不断进入，为即时通信产业带来了新的推动力。即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征，平台化竞争日趋白热化。可见，即时通信领域的市场竞争比较充分。
但是令人遗憾的是，其实在移动即时通讯领域，腾讯凭借在PC端QQ上积累的用户优势，尤其是基于用户身份关系的人身依附优势，促使其旗下移动即时通讯工具微信，快速在智能手机领域发展壮大。
对于此点，相信小米董事长雷军会深有感触。与微信类似的米聊，推出时间早于微信，技术也不弱于微信，但是，在移动即时通讯领域被后起之秀微信迅速反超。
这其中，如果没有QQ在即时通讯领域的市场支配地位优势以及用户基于社会关系的强依赖性，是难以想象的。
遗憾二：腾讯对商品价格、数量或者其他交易条件的控制能力很弱吗?
最高院认为，首先，由于即时通信领域的竞争具有高度创新、动态竞争的显著特征且用户对于服务质量、用户体验等极为敏感，因此，如果被上诉人降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。其次，由于功能用途差异不明显，即时通信产品的替代性较高，即时通信服务经营者通常不敢轻易拒绝提供服务或者变更交易条件。因此，腾讯控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。
事实上，从QQ软件集成的众多应用，涉足的领域以及在相应市场的占有率，比如游戏、视频、音乐等，恰恰说明了腾讯对交易条件的控制力非常强。
至于价格控制，因为该领域的特殊性，免费本身就是该领域的上商业惯例。也就谈不上控制与否。
遗憾三：用户对QQ依赖程度不强吗?
最高院认为，腾讯QQ软件并非用户使用即时通信服务的必需品。用户可选择的即时通信软件种类较多，且获取即时通信软件和服务的成本很低，不存在妨碍用户选择和转换即时通信服务的显著经济和技术障碍。即使拥有较高的市场份额，也难以形成用户对腾讯的较大依赖。即时通信领域的客户粘性也未显著增强用户对腾讯的依赖程度。
而在现实中，大多数用户的QQ即是亲朋好友、家人等亲密关系的联系纽带，也是其同事、客户等社交网络的沟通平台。
因为用户在使用中，自觉或不自觉依托QQ建立了复杂而全面的社会关系网络，使得用户对其依赖性非常之高，有一定的人身依附性。而这种依赖性强弱与获取类似软件的难易以及成本高低没有直接关系。
这种人身依附性的体现也可以在微信的发展过程中可以看到，恰是微信能便捷的将QQ好友关系复制进去，使得同样具有手机通讯录关系转换的米聊，在与其PK或竞争的过程，逐渐败下阵来。
遗憾四：其他经营者进入相关市场容易吗?
对此，最高院认为，首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，其就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在腾讯占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。这些实际发生的成功进入实例有力地证明，腾讯所在的即时通信服务市场进入较为容易。
显然，对于其他经营者进入相关市场难易程度，简单归结为其他竞争者是否可以取得许可资质或开发推出类似服务是不太妥当的。
以移动即时通讯市场为例，在微信依托QQ异军突起的时候，阿里的来往、网易中国电信合作的易信，虽自身拥有一定用户积累且投入巨大，但是在市场份额上，与微信的差距只是越来越大，从未真正缩小。
简单说，其他经营者进入相关市场的难易程度，应该重点关注其他经营者在相关市场的成长或发展上限何在，也就是天花板到底在哪。
如果有人用，就算进入，那么，任何领域都很难奢谈垄断或滥用市场支配地位了。
遗憾五：捆绑升级是否构成反垄断法所禁止的搭售行为?
最高院认为，首先，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。其次，QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装具有一定的合理性。通过将QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理QQ即时通信软件，保障账号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。
其中，对于QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装具有一定的合理性的判断，令人费解。如果说基于提升用户体验捆绑就具有了合理性，那么，QQ即时通讯软件可以捆绑任何它想要捆绑的相关软件。
事实上，QQ即时通讯软件确实也是这么做，每个版本QQ软件升级，总是默认选择捆绑安装QQ想要用户安装的软件，比如QQ影音等，只有用户主动发现并选择否才有可能逃过强制捆绑。
当然终审判决还有很多令人称赞的地方，比如本案相关地域市场应为中国大陆地区市场、既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务;既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。，纠正了一审判决将地域市场限定为全球范围。
此外，我们必须看到，反垄断，尤其是互联网反垄断，在中国应该还算是新生事物，相信每一个人都很难想象一旦腾讯被认定构成滥用市场支配地位将会给中国互联网带来多大的冲击，也互联网市场格局带来多大影响。
该案作为互联网反垄断第一案，整个过程，既让围观者深入学习了反垄断相关知识，也让围观者意识到反垄断认定之难。法院秉持审慎态度，以双方提交的证据作为审判的依据，在既有证据前提下，难以认定腾讯构成滥用市场支配地位，只能说明在互联网反垄断领域，收集或形成相应的证据非常之难。
可以说，360最终败诉主要还是败在了证据上，而对于中国互联网领域的反垄断纠纷，该案既开创了审判先河，也拉开了互联网领域相关诉讼的大幕。
相信今后会上演越来越多的互联网反垄断诉讼，从搜索到视频，从电商到互联网金融，更精彩的应该还在后面。
(中国政法大学知识产权研究中心特约研究员 李俊慧)
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